谷川视野 | 企业如何确定竞业限制经济补偿标准（下）
之前探讨了竞业限制经济补偿标准的基本框架和部分地区的特殊规定（详情可查看：企业如何确定竞业限制经济补偿标准（上））。今日，我们将结合法律规定及各地司法实践中的不同判例，针对企业在实际操作中可能面临的复杂情况，为企业提供可参考的策略建议。
一、竞业限制相关规定如何适用？
（一）竞业限制经济补偿标准都是离职前十二个月平均工资的30%吗？
离职前十二个月平均工资的30%是在没有约定竞业限制经济补偿情况下实务中通常支持的裁判标准。若在竞业限制协议中未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者竞业限制经济补偿的标准，劳动者履行了竞业限制义务的情况下，仲裁庭和法院一般会参考上述标准支持经济补偿。
但是，若双方在竞业限制协议中约定了解除或者终止劳动合同后给予劳动者竞业限制经济补偿的标准，则不能直接适用上述30%的标准，而需综合分析判断约定的经济补偿标准是否合理、有效。
（二）约定低于最低工资标准有效吗？
若竞业限制经济补偿约定的过低，将会很难让人相信企业确实拥有具有经济价值的、支持保护的商业秘密，存在被法院判定为竞业限制条款无效或者需要补足差额的风险。
例如，（2021）沪02民终2765号案例中，上海市第二中级人民法院认为：当事人未约定竞业限制经济补偿金的，或者约定的竞业限制经济补偿金低于最低工资标准的，低于最低工资标准部分无效，用人单位应当按照劳动合同履行地的最低工资标准向劳动者支付竞业限制补偿金。
又例如，(2023)粤0115民初7428号案例中，广州市南沙区人民法院认为：原、被告解除劳动合同前十二个月平均工资的30%低于广州市最低工资标准，现被告在仲裁阶段主张以广州市最低工资标准作为计算基数，符合法律规定与《竞业限制协议》约定。
（三）约定高于最低工资标准但低于30%有效吗？
根据第二部分提到的主要地区规定，北京与上海的最低线标准均为20%，低于《劳动争议司法解释（一）》规定的30%。那么，如果竞业限制经济补偿约定为20%是否有效？是否会被法院支持？经检索，实务中存在约定为20%并被支持的案例。
例如，2020年4月29日，上海市虹口区人民法院和虹口区劳动人事争议仲裁院联合发布虹口区竞业限制劳动争议仲裁与审判白皮书，其中“竞业限制经济补偿标准的可依约履行——何某与某货物运输代理公司竞业限制纠纷案件【(2018)沪0109民初6821号】”中：劳动者基本工资为5000元，竞业限制的补偿金约定为20%即1000元，低于上海市最低工资标准，虹口区仲裁院审理后认为，双方依据意思自治明确约定了竞业限制补偿金标准，故应按双方约定支付竞业限制补偿金。
又例如，（2020）粤0106民初36508号案件中，原被告约定，原告离职后按照其在职期间的基本工资的15%向原告支付竞业限制补偿金，广东省广州市天河区人民法院认为，原告抗辩被告支付的竞业限制补偿金低于法定标准，没有法律依据，本院不予采信。
但是，企业仍需注意司法实践中的不同观点，例如北京市一中院撰写的《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》中所持观点为：低于30%并不应当导致竞业限制义务无效，但劳动者有权要求按照30%的标准补差。此种司法实践中的裁判观点值得用人单位特别注意。
（四）地方规定的最低标准高于30%，约定为30%有效吗？
根据第二部分提到的主要地区规定，有部分地区明确要求高于月平均工30%的标准，那么如果约定的竞业限制补偿金为30%是否有效？是否会被要求补足与地方规定最低标准之间的差额？
根据笔者检索到的相关案例，实践中部分法院可能认为此等约定会导致竞业条款对员工不具有约束力，亦有部分法院则认为虽然有效，但企业仍应当补足与规定的补偿金之间的差额：
（五）竞业限制经济补偿能否包含在已支付的工资当中？在实践中，很多企业会约定将员工的竞业限制经济补偿包含在员工在职期间的工资中，该种约定是否可行？实践中对此存在不同观点。
第一种观点认为，根据《劳动合同法》第23条第2款规定，竞业限制经济补偿应在员工离职后发放，否则，用人单位容易通过该种方式规避向员工支付竞业限制补偿。
例如，（2021）鲁0391民初1999号案件中，山东省淄博高新技术产业开发区人民法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，经济补偿的支付时间应在解除或者终止劳动合同后、在竞业限制期限内……本案中，双方协议约定经济补偿包含在提供劳动期间的劳动报酬中、竞业限制期间无需支付经济补偿，违反上述规定，且单位未举证证明已发放劳动报酬中包含经济补偿，故合同中该约定部分因违反强制性规定无效，但不影响竞业限制条款或协议的效力。
又例如，（2021）粤03民终31512号案件中，广东省深圳市中级人民法院认为，双方协议中约定的竞业限制补偿实际是以在职期间的部分工资作为离职后的竞业限制补偿，但竞业限制补偿应当在离职后支付，双方约定蔡向阳在职期间的工资中包含竞业限制经济补偿，该约定无效。麦捷公司在蔡向阳离职后的竞业限制期内仍负有支付竞业限制经济补偿的义务。
部分地区对此也出台了相关规定，明确在职期间的工资包括竞业限制补偿金的，应属无效：
第二种观点则认为，《劳动合同法》第23条第2款并未禁止在职期间发放竞业限制经济补偿，在用人单位与员工事先约定明确，且能将工资与竞业限制经济补偿明确区分的前提下，竞业限制经济补偿随工资发放有效。
例如，（2021）粤01民终26225号案件中，广东省广州市中级人民法院认为，双方于2019年10月1日签订的《知识产权保护、保密和不竞争协议》已明确约定何某在职期间的劳动报酬已经包括了竞业限制的经济补偿，即该经济补偿涵盖整个竞业限制期，何某要求达正公司支付解除竞业限制协议后额外的经济补偿，不符合上述约定，本院不予支持。
例如，（2021）沪0110民初9313号案件中，上海市杨浦区人民法院认为，法律确有明文规定用人单位应在劳动者离职后按月给付竞业限制补偿金，但没有排除双方约定在职期间发放等其他给付形式，前提是，在职期间给付竞业限制补偿金的，应与劳动者其他待遇显著区分。本案系争《劳动合同》虽有约定在职月工资包含竞业限制补偿金，但合同没有特别明示，实际履行过程中亦未作出名目与数额的明确划分，导致现无法将补偿金与工资作出区分，故不能认定被告已尽竞业限制补偿金支付义务，2020年1月3日至2021年2月19日期间的竞业限制补偿金，被告当予补付。
又例如，（2023）京02民终6446号案件中，北京市第二中级人民法院认为，虽然上述条款并未明确禁止用人单位在职期间向劳动者提前支付竞业限制补偿，但竞业限制补偿在性质上明显与劳动者在职期间提供劳动所获得的劳动报酬不同，且正常情况下最终是否支付取决于劳动者离职后是否需履行竞业限制义务，故即使用人单位可以与劳动者约定在职期间支付竞业限制补偿，亦应与劳动者的正常劳动报酬进行明确区分。
据此，企业在员工在职期间随工资一并发放竞业限制经济补偿的，应严格对竞业限制经济补偿及其他报酬进行明确区分，除竞业限制协议进行明确约定外，工资条等其他书面文件也应对发放金额和类型进行明确，并取得员工的签字确认。此外，竞业限制经济补偿的金额计算标准亦应与员工的工资相匹配。
综上，企业需要结合企业所在地的地方性规定以及该地区法院的裁判观点综合判断并审慎决策。
二、结论
根据全国及主要地区的法律法规规定，以及笔者检索到的生效裁判案例的裁判观点，企业在确定竞业限制经济补偿标准时可以注意如下要素：
（一）原则上，竞业限制经济补偿有约定的，按约定
1、部分特殊地区的约定有下限标准：【注：本文仅罗列了部分特殊地区的特殊规定。若企业所在地不在本文罗列范围内的，企业可以对其所在地是否存在特殊规定进行检索，并以电话咨询当地人社局等主管部门等方式加以确认。】
（1）深圳：不得低于员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一；
（2）江苏：不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。
（3）佛山：不得少于该劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之一。
2、若企业所在地区关于竞业限制经济补偿的约定没有明确的限制，从合规的角度上来讲，企业与员工约定的金额不低于当地“未做约定或未明确约定”时的相关标准为佳。
（二）若对竞业限制经济补偿未做约定或未明确约定，按规定
1、部分特殊地区
（1）北京：协商优先，不能协商一致的，按双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%；
（2）上海：协商优先，不能协商一致的，按劳动者此前正常工资的20%-50%；
（3）深圳：协商为主，但协商的金额也不得低于员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一；
（4）江苏：不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一；
（5）杭州：协商确定，协商不成的，按员工最后一个年度所获得报酬总额的三分之二。
（6）佛山：约定有效，没有约定的，按该劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之一。
2、若企业所在地区关于竞业限制经济补偿的约定没有特殊的规定：按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付，但月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的按照劳动合同履行地最低工资标准。
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