谷川视野 | 强制招标制度的适用与分析
在当今社会，招投标制度作为市场经济体制中的一项重要机制，对于确保公共资源的合理分配、提高政府采购效率、防止腐败行为以及促进市场竞争具有不可替代的作用。特别是在涉及国家重大利益和公共利益的基础设施、公用事业项目以及国有资金投资项目中，强制招标制度更是发挥着至关重要的作用。
本文旨在深入探讨强制招标制度的适用性，分析其特点、概念、范围以及例外情形，并对未招标的法律后果进行阐释，以期为招投标实践提供理论支持和实务指导。
一、招投标制度的特点
（一）程序规范。招标、投标、评标、定标到签订合同，每个环节都有严格的程序、规则。这些程序和规则具有法律拘束力，当事人不能随意改变。
（二）编制招标、投标文件。在招标投标活动中，招标人必须编制招标文件，投标人据此编制投标文件参加投标，招标人组织评标委员会对投标文件进行评审和比较，从中选出中标人。
（三）公正性。招标人首先要在指定的报刊或其他媒体上发布招标通告，邀请所有潜在的投标人参加投标；在招标文件中详细说明拟采购的货物、工程或服务的技术规格，评价和比较投标文件以及选定中标者的标准；在提交投标文件截止时间的同一时间公开开标；在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。这样，招标投标活动被完全置于社会的公开监督之下，可以防止不正当的交易行为。
（四）一次成交。在一般的交易活动中，买卖双方往往要经过多次谈判后才能成交。招标则不同。在投标人递交投标文件后到确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判。也就是说，投标人只能一次报价，不能与招标人讨价还价，并以此报价作为签订合同的基础。
二、强制招标的概念与范围
强制招标，是指法律规定某些类型的采购项目，凡是达到一定数额的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。《招标投标法》第三条中规定的强制招标范围，主要着眼于“工程建设项目”，而且是工程建设项目全过程的招标，包括从勘察、设计、施工、监理到设备、材料的采购。
《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
（一）对强制招标项目具体分析
1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
这是针对项目性质做出的规定。本条件，可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施，后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、环境与资源保护设施等。
2、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
这是针对资金来源做出的规定。国有资金，是指国家财政性资金（包括预算内资金和预算外资金），国家机关、国有企事业单位的自有资金。其中，国有企业是指全民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业，国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业以及虽不足50%，但国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。全部或部分使用国有资金投资的项目，是指一切使用国有资金（不论其在总投资中所占比例大小)进行的建设项目。国家融资的建设项目，是指使用国家通过对内发行政府债券或向外国政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集，由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。
3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
如前所述，这类项目必须招标，是世界银行等国际金融组织和外国政府所普遍要求的。我国在与这些国际组织或外国政府签订的双边协议中，也对这一要求给予了认可。另外，这些贷款大多属于国家的主权债务，由政府统借统还，在性质上应视同为国有资金投资。
三、国务院对强制招投标的具体范围和规模标准的细化规定
（一）项目属性特定
《招标投标法》第三条第一款第一项规定，工程项目为大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目才属于必须依法招投标的范围。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条进一步细化了必须招标的具体项目范围：
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（五）城市轨道交通等城建项目。
（二）项目达到一定的规模标准
《招标投标法》第三条第一款第二项规定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目或者使用国际组织、外国政府贷款的项目，才必须进行招投标。《必须招标的工程项目规定》第二条和第三条进一步明确了使用国有资金投资或国家融资的项目，以及使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目的具体条件。
《必须招标的工程项目规定》
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
《必须招标的工程项目规定》第五条则对招标的金额标准进行了规定，确保只有达到一定规模的项目才进行招投标，以避免因招标过程本身带来的额外成本和时间消耗，影响项目的效率和经济性。具体标准如下：
《必须招标的工程项目规定》第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
四、强制招标制度的例外
在特定情况下，考虑到国家安全、国家利益或其他特殊情况，某些项目可能不适宜进行公开招标。《招标投标法》第六十六条明确规定了三种例外情况。
涉及国家安全和国家秘密的项目，其本身有保密性要求：客观上不允许将项目的相关情况予以公开让社会公众普遍知晓，故这类项目显然不适宜采用招标方式。
抢险救灾项目时限性强，特别强调采购效率，强调对社会公共利益的及时救济，故不适宜采用招标方式。类似也有其他因采购任务紧急来不及正常办理招标手续，采购效率是第一位的考虑因素，这种情形下通常也可不进行招标。
扶贫资金中的以工代赈资金用途是特定的，只能用于向参加有关项目建设的贫困地区的农民群众支付劳动报酬。使用以工代赈资金建设的项目，应按规定使用特定贫困地区的农民工，不能通过招标投标方式选择其他人中标承包。
《招标投标法》第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
此外，《招标投标法实施条例》第九条第一款还规定了四种可以不招标的情形。
需要采用不可替代的专利或者专有技术。专利（含发明专利、实用新型专利和外观设计专利）或者专有技术（又称“技术秘密”或者“技术诀窍”）具有独占性，决定了特定的专利或者专有技术只能由1家或少数几家特定的单位提供，即使通过招标也无法吸引广泛的竞争，一般无法通过招标选择项目供应商或承包人。
采购人依法能够自行建设、生产或者提供。此处的“采购人”可以是符合民事主体资格的法人、非法人组织，包括其分公司，但不包括采购人的母公司或子公司，而且该采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资格和能力（如具有相应工程施工企业资质、装备、人员等），但是法律有限制性规定的除外（如承包工程施工的企业不得同时承担工程监理服务）
已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。特许经营项目，是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议，由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目，如依据《市政公用事业特许经营管理办法》和《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》进行市政公用事业和经营性公路等的特许经营。这种情形有两点需要注意，一是特许经营项目的投资人是通过招标而不是竞争性谈判、单一来源等非招标方式确定的。二是特许经营项目的投资人（而非投资人组建的项目法人）依法能够自行建设、生产和提供。
需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求。这是规定了原中标项目可以不进行招标而继续追加采购的情形，应当正确把握以下三个方面:一是原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因需要向原合同中标人追加采购工程、货物或者服务。二是如果不向项目原中标人追加采购，必将影响工程项目施工或者产品使用功能的配套要求。三是原项目中标人必须具有依法继续履行新增项日合同的资格和能力。还有一点需要注意，影响施工的追加合同是在原合同履行中的新增项目，影响功能配套要求的合同可能是在原合同履行中的新增项目，也可能是原合同已经结束后的新增项目。
《招标投标法实施条例》
第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
此外，对于本应依法必须招标的项目有特殊情况又可以不招标的具体情形，部门规章针对不同类别的采购项目也另有更具体的规定。
五、强制招标项目未招标的法律后果
（一）行政责任
对于强制招标项目未进行招标的情况，根据《招标投标法》第四十九条的规定，相关责任主体将面临行政责任。具体包括责令限期改正、罚款、暂停项目执行或者暂停资金拨付以及对相关责任人给予处分。
《招标投标法》第四十九条 违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
例如深龙住建罚〔2012〕18号、深龙住建罚〔2012〕19号、中国证券监督管理委员会〔2013〕46号、龙综罚决字〔2023〕第000973号等多个处罚决定
（二）民事责任
1.强制招标项目未经过招标或实质规避招标程序的司法认定一般涵盖如下模式：
（1）强制招标的项目未经招标及签订合同，确定承包人或者相对方的，该行为属于效力性强制性规定，签订的合同无效。
《民法典》第一百五十三条第一款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）第30条指出，交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，应当认定为“效力性强制性规定”，该合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三款明确规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
最高人民法院在（2018）最高法民申2394号案件中，也确认了违反强制招标规定签订的合同无效的原则。
最高院认为，福州华电公司系国有公司，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案“友谊大厦”工程涉及使用国有资金投资建设且工程规模属于必须招标的工程项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。福州华电公司与中关村公司签订的《建设工程施工合同》是在未进行招投标的情况下签订的，原审法院认定涉案施工合同无效，是正确的。
（2）借用他人资质进行投标的行为违反法律强制性规定，所签订的合同无效。
参照案例广西壮族自治区桂平市人民法院作出的(2022)桂0881民初7310号一案，该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；……。”本案中被告梁某明借用原告某某公司的资质进行投标的行为，违反法律的强制性规定，双方签订的《工程招标合作协议书》应属无效，不受法律保护。
（3）招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议无效。
参照案例江苏省南京市鼓楼区人民法院作出的(2023)苏0106民初8880号一案，该院认为，招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，原告中标案涉工程后，原、被告未按照招投标文件约定的工程范围订立合同，扰乱了招投标市场秩序，故《某大厦消防系统维修改造项目合同书》为无效合同。
（4）在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，否则中标无效，相应的施工合同也无效。
参照案例最高人民法院作出的(2016)最高法民终794号一案中，案涉工程属于《招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的必须进行招标的工程项目，虽然2013年3月18日秦安公司与中驰公司经过招投标签订了《建设工程施工合同》，但早在2012年9月27日，双方已经就该工程项目签订了《建筑工程施工合同补充协议书》，确定秦安公司为案涉工程承包方，并约定了案涉建设工程合同的实质性内容。根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。案涉建设工程的招投标行为违反了法律的强制性规定，属于名标暗定的虚假招投标。依据《建设工程施工合同解释》第一条第（三）项之规定，双方就案涉工程签订的《建筑工程施工合同补充协议书》、两份《建设工程施工合同》及《补充协议》应为无效。
2.合同无效后应承担的民事法律责任
（1）合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
在山东省枣庄市峄城区人民法院作出的(2023)鲁0404民初414号一案中，该院认为，原告承包被告的工程施工完毕未经验收，被告实际使用。基于本案实情，该工程被告不能返还原告，依法应当折价补偿，价款以双方认可的工程价款为宜。庭审中，被告虽抗辩工程存在质量问题，但不能提供证据予以证实，对被告的抗辩，本院不予采信。原被告双方对工程价款总额已予确认，且被告已向原告实际支付大部分工程价款，剩余工程款被告应继续支付。被告未予支付，原告主张对于资金占用期间的利息自第一次起诉之日至全部付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率计算，并无不当，本院予以支持。
（2）合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。赔偿责任分担应当适用缔约过失责任的原则和方法确定，考虑合同双方在缔约过程中的过错程度。
在北京市朝阳区人民法院作出的(2021)京0105民初92488号一案中，该院认为，本案中双方对涉案合同无效均有过错，但被告作为委托方具有相对更重的过错，结合双方的合同履行情况，参照涉案合同的约定，对于原告诉求的正式概念方案成果设计费180万元（扣除定金45万元）及违约金，假使设计成果确认单是被告的项目负责人滕华所签，但在被告没有取得涉案项目用地，没有有效设计资料的情况下，本院对原告能凭空完成正式的概念方案成果无法采信，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。至于原告完成的初步概念方案成果，被告已支付相应款项225万元，本院不持异议，被告已支付原告的定金45万元，可作为被告承担相对更重责任而赔偿原告的损失，鉴于双方均未提相关诉求,如果坚持诉讼,可另行解决。
（3）对于无效合同占用资金的利息赔偿，法院一般会酌情支持，按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。
参考案例在江苏省南京市鼓楼区人民法院作出的(2023)苏0106民初8880号一案中，该院认为，关于工程价款的逾期利息问题。工程价款利息为工程价款的法定孳息，在没有约定包括约定无效或者约定不明时，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于利息起算点问题，利息从应付工程价款之日计付。结合案涉工程竣工验收及出具造价报告的时间等事实，原告主张逾期利息自2022年11月25日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，符合法律规定，本院予以支持。
六、结语
通过对强制招标制度的深入分析，我们可以看到，这一制度不仅是保障公共资源和国有资产合理利用的重要手段，也是维护市场经济秩序、促进公平竞争的关键措施。尽管存在例外情形，但这些例外都是在特定条件下的特殊安排，旨在平衡效率与公正，确保国家利益和社会公共利益的最大化。因此，无论是政府部门、企业还是相关从业人员，都应当严格遵守招投标法律法规，确保每一项招标活动都公开、公平、公正地进行。只有这样，我们才能构建一个更加透明、高效、可信的招投标环境，为社会的可持续发展提供坚实的法律保障。